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工程发包后再转包 聘用民工因工受伤 省市工残鉴定三次
衡山仲裁二度开庭决定
工程发包给无施工资质的承包人，发生工伤后，应由用人单位赔偿工伤责任
本网记者：谷湘平（整理、编辑）
案 由：关于工伤赔偿案
申 诉 人：邓泽昌（化名），男，汉族，38岁，衡山县人
被 诉 方：衡山某商店
法定代表人：黎XX，系衡山某商店负责人（未到庭）
申诉人自诉称：2005年11月24日，衡山某商店超市与田玉军签订门店装修协议书，被诉方将门店装修工程发包给田玉军个人。邓泽昌经耿小林介绍，于2005年11月25日进入衡山某商店做工，从事吊顶装修工作，双方约定工价每天50元。2005年12月6日下午2时许，在装修店大门吊顶工作时，不慎从楼梯上摔落地面。当即被送往衡山县人民医院住院治疗，被衡山县人民医院诊断为：脑震荡，左眼眶外侧骨折，左髌骨骨折，左腕三角骨骨折，左眼球结膜充血。住院21天，2006年12月27日出院。要求：①被诉方支付继续治疗费6000元；②支付住院期间的伙食补助费300元，护理费500元，工资1250元；③支付一次性工残补助金9000元，一次性医疗补助金9000元，一次性就业补助金9000元，合计：35650元。2006年8月17日上午8时30分第二次开庭，申诉方变更申诉请求：要求：一是：增加88元医药费；二是增加劳动能力鉴定费1058元（含省厅、市局劳动能力鉴定费）；三是变更一次性伤残补助金为15000元，医疗补助金15000元，就业补助金15000元。
被诉方答辩称：首先，衡山某商店不是该案的主体。2005年11月24日，商店与田玉军签订了《装修协议书》，田玉军又将该工程转包给耿小林，并签了《装修协议》。是耿小林聘请邓泽昌临时来做工，由于申诉人在装修干活时忽视了自身安全，不慎摔伤住院，工伤赔偿责任应当是田玉军和耿小林，不是衡山某商店。其次，衡山某商店不承担申诉人的工伤保险责任。其理由是：劳动和社会保障部《关于如何确认临时用工主体的复函》〔劳力办字（1993）17号〕、《关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》〔劳力办字（1995）11号〕规定，临时工的工伤待遇应由包工负责人承担；再是，申诉人不是衡山某商店聘用，与我店不存在劳动关系。既然不存在劳动关系，我店不是本案的当事人，请劳动争议仲裁机构驳回其申诉请求，并补偿我方因办理本案而支出的费用。
仲裁审理
衡山劳动争议仲裁委员会依据国务院《企业劳动争议处理条例》第16条规定，组成仲裁庭审理查明：
证据一：2005年11月24日，衡山某商店与田玉军签订的《装修协议》，证明商店将其门店装修发包给田玉军装修；
证据二：衡山某商店《营业执照》；
证据三：《衡山县人民医院出院证明》，证明申诉人住院27天；
证据四：《衡山县人民医院诊断证明书》，诊断为：脑震荡，左眼眶外侧骨折，左髋骨骨折，左腕三角骨骨折；
证据五：《熊XX的证明材料》（与邓泽昌同班）证明邓泽昌是在2005年12月6日下午2时许，在装修门店吊顶时，从人字楼梯上摔下来的情况。
被诉方对证据四，提出该证据在衡山县人民医院住院期间不符合客观事实，2005年12月6日发生事故，同月27日出院，不存在住院25天；对证据三，提出后期治疗费陆仟（6000元），不符合法律规定。并提供两份证据：
证据一：衡山某商店与田玉军签订《衡山某商店衡山店装修协议》；
证据二：2005年11月22日，田玉军与耿小林签订的《衡山X商店装修协议》；两份证据同时证明邓泽昌发生的工伤事故与被诉方无关。
申诉人提出，被诉方提供的证据二，在时间上前后矛盾，不具有证据效力。
证据一：二张医药费发票共88.9元；
证据二：衡山县劳动争议仲裁委员会《仲裁决定书》，确认邓泽昌与衡山某商店存在事实劳动关系，被诉方未在规定期限内向衡山县人民法院起诉，该决定已发生法律效力；
证据三：衡山县劳动和社会保障局《工伤认定结论书》［山劳工伤认字（2006）3号］，认定邓泽昌为因工负伤。被诉方既未申请行政复议又未向衡山县人民法院起诉，该工伤认定已发生法律效力；
证据四：衡阳市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论书》，被诉方对申诉人被鉴定为捌级工残不服，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定；
证据五：湖南省劳动能力鉴定委员会《劳动能力再次鉴定结论书》，申诉人被湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为捌级工残；
证据六：湖南省劳动能力鉴定费678元，路费100元，衡阳市劳动能力鉴定费380元（其中300元无正式发票）。
上述事实有当事人陈述、书证、调查笔录、庭审笔录为证，证据充分。
仲裁认为
该庭认为：2006年3月14日，衡山县劳动争议仲裁委员会《仲裁决定书》，已经确认申、被诉方存在事实劳动关系。衡山县劳动者和社会保障局已认定申诉人为因工负伤。2006年4月26日，衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定申诉人为捌级工残，被诉方不服，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，今年7月26日，申诉人被湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为捌级工残。被诉方提出：其不是用工主体，应按劳动部《关于如何确定临时工用工主体的复函》、《关于私人包工负责人工伤待遇的复函》的规定，临时工工伤待遇应由包工负责人承担，但以上该两个复函已被劳动和社会保障部废止。被诉方又提出：被诉方与申诉人不存在劳动关系，不承担工伤保险责任，该庭认为被诉方将其门店装修工程发包给田玉军，田玉军又转包给耿小林，无论是田玉军或耿小林，被诉方却不能提供俩承包人的有效施工资质证明，应当承担申诉人的工伤保险责任。申诉人提出继续治疗费6000元，不符合法律规定，不予支持；住院期间的伙食补助费，应当按照本县内出差补助2/3计算；护理费应按衡阳市劳动和社会保障局和衡阳市统计局向社会公布的2005年度全市平均工资计算；申诉人在被诉方工作不满一个月，一次性伤残补助、一次性就业补助、一次性医疗补助费，应参照湖南省劳动和社会保障厅《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》，工作不满1个月，按统筹地区上年度职工平均工资937元/月计算；劳动能力鉴定费、路费应按实由被诉方报销；住院期间的工资和出院后的工伤津贴发至2006年7月31日止。
仲 裁 裁 决
该会依据《中华人民共和国劳动法》第70条，第72条，第73条3项，国务院《企业劳动争议处理条例》第26条，《工伤保险条例》第29条第4款，第35条1项、2项，第41条2款，第52条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第29条2款，第24条3款，第36条3款，第41条，参照湖南省劳动和社会保障厅《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第16条3款，衡阳市劳动和社会保障局、衡阳市统计局《关于发布2005年度全市全部职工平均工资的通知》〔衡劳社（2006）21号〕，衡阳市劳动和社会保障局《衡阳市农民工参加工伤保险暂行办法》第13条3款之规定，作出如下裁决：
一、自本裁决书签收之日起，申、被诉方解除劳动关系。
二、被诉方应支付申诉人自2005年12月6日起至2006年7月27日止，共计8个月工资7396元。
三、支付申诉人住院期间的伙食补助84元，护理费924元，劳动能力鉴定费758元，交通费100元，合计：1866元。
四、支付一次性伤残补助9370元，一次性医疗补助9370元，一次性就业补助9370元，共计：28110元。
五、上列各项合计：叁万柒仟叁佰柒拾元（37370元），被诉方应在本裁决生效之日起10日内给清。
如不服本裁决，可在收到本裁决之日起，15日内向衡山县人民法院起诉，逾期不起诉，本裁决即发生法律效力。
二00六年八月二十三日